欧共体反倾销法的替代国制度之判例研究

引言

中国在欧盟的反倾销调查程序中一直被视作非市场经济国家，这就意味着中国产品的正常价值不能采用其国内的市场定价，而由所谓的市场经济的替代国家的价格来决定。在实践中，这一不公平的计算方式往往会导致许多本来没有倾销的产品人为地被认定为倾销。虽然这一计算方式在全球范围内受到广泛批评，但截止2004年，这一方式仍对绝大多数中国企业适用。1998年欧盟理事会第905/98号法规修改了欧盟反倾销基本法（即384/96号法规），新法规规定，如果中国企业能满足新法规中规定的5个条件，则能获得市场经济待遇，即可采用本企业产品的内销价格或构成价格与出口价格进行比较来计算倾销幅度。据欧盟委员会统计，从1999年中国企业可以申请市场经济地位起，截止2004年，111家中国企业申请了市场经济地位，但只有28家企业通过了欧盟委员会对市场经济地位的评估。对欧盟拟定的五条市场经济地位的标准，国内外皆有较多文章论述。而本文通过分析近年来欧盟对中国产品的反倾销案的实例，研究大多数中国企业在未能获得市场经济地位后，不得不采用替代国制度来推算本企业产品的正常价值时会面临的法律程序和实践。

一、替代国的选择标准

如果中国企业没有通过市场经济地位评估，大多数情况下，其产品的正常价值就要建立在替代国相同或相似产品的价格的基础之上。这里，关键问题就是选择哪个国家作为替代国。虽然从开始有反倾销就有了替代国制度，但是欧共体反倾销法中却没有替代国选择标准的具体规定。这给欧盟委员会在实际操作中的自由裁量留下了巨大的空间，而且，先例常常得不到遵循，前一个案子的做法在下一个案子就会被推翻。从程序上看，中国企业只有10天时间对欧盟委员会拟定的替代国提出不同意见，在这短短的10天内，企业还要填写繁复的市场经济地位和个案待遇申请表，而且即使中国企业认为欧盟委员会初选的替代国不合理，更改机率也极小。

对替代国选择的司法审查权是相当有限的，欧盟法院肯定了欧盟相关机构在替代国选择时有高度的自由裁量权，因为这涉及对复杂经济状况进行分析。欧盟法院对自由裁量权的司法审查只限于审查是否遵守了相关程序、做出选择所依据的事实有无得到明确表述、在评估过程中是否存在重大错误及权力的滥用。在实践中，欧盟法院会审查欧盟相关机构是否在选择合适的替代国时忽略了某些重要因素，为了让正常价值通过一种合适的而不是不合理方式来确定，该案文件中的信息是否被予以高度的关注。欧盟法院的这种模棱两可的外交辞令常常让败诉的中国企业无法再进行申辩。

在实践中，欧盟委员在选择替代国时主要会考虑以下因素：产品的可比性；该产品在替代国的销售量相对于由非市场经济国家出口到欧盟产品数量的代表性；替代国市场的自由竞争程度；非市场经济国家与替代国在获取原材料、配件和能源方面是否具有可比性；替代国企业是否愿意与欧盟当局进行合作等等

1.产品的可比性

比较通常是在替代国国内销售的产品与非市场经济国家销售到欧盟市场的产品之间进行的。因此如果替代国与非市场经济国家国内销售的产品存在差别并不妨碍替代国的选择。

在节能灯案中，欧盟委员会选择墨西哥为替代国。中国企业认为在欧盟市场销售的节能灯的电压与墨西哥国内市场销售的不同。虽然生产过程是一样的，但电路与灯泡要根据不同的电压来设计。而且，在墨西哥销售的节能灯的生产成本更高，有些中国出口到欧盟的节能灯的型号墨西哥并不生产销售。可是，欧盟委员会却认为对于生产成本和销售价格的差异可以进行量化，理由是大多数被调查的中国企业都生产相同类型能在不同电压下工作的节能灯，对那些不在墨西哥市场上销售的节能灯，正常价值可以通过对在墨西哥市场销售的最相似产品的价值进行调整而确定，调整的因素可包括电压的不同、使用寿命长短、瓦特数不同、灯罩不同。

从以上案例，我们可以清楚地看到欧盟委员会享有高度的自由裁量权。如果替代国与出口国在产品的价格构成方面存在着较大的差异，欧盟委员会就会以可对价值进行调整为理由，坚持选用正常价值并不相似的国家作为替代国。如果欧盟委员会不想改变其选择的替代国，总是可以找出理由来辩护的。替代国的选择决定了产品的正常价值，而产品的正常价值又直接决定了倾销幅度，因而，我们有理由认为是欧盟委员能够操纵着中国的产品是否倾销。

2.该产品在替代国的销售量相对于出口到欧盟市场数量的比例

这是进行替代国选择的重要原则，在聚对苯二甲酸乙二醇酯案中，欧盟委员会认为，巴基斯坦生产商内销给独立客户的产品数量相对于中国出口到欧盟的数量比例实在是太小了，因而被认为不具有代表性，再加上其他一些原因，巴基斯坦没有被选为替代国。

在实践中，这条标准的运用却是相当灵活的。替代国的生产量不到出口国出口到欧盟数量的5%并不一定意味着该国不能作为合适的替代国。在国内销售量不具代表性的前提下，产品的正常价值可以用反倾销基本法第2条第7款中的其他方式来建构。建构产品的正常价值实在是一门艺术，针对不同的情况，至少有10种不同的计算方法。

3.替代国的市场竞争状态

充分的竞争能保证产品的正常价值是反应了市场的作用，是市场经济的重要指标。这一原则可以通过以下方面来衡量：在替代国有众多的厂商是竞争充分的标志；在替代国有该产品的进口也是标志之一；是否存在进口配额和关税也是一个重要指标。

在聚对苯二甲酸乙二醇酯案中，欧盟委员会认为美国市场是充分竞争的市场，因为在北美自由贸易区有10个厂商生产该产品，有8家大型采购商，15%的国内消费量来自于进口。而中国厂商建议的替代国巴基斯坦只有两家生产商，而且在巴基斯坦进口该产品要交20%的关税，而美国的关税只有6.8%。因此，巴基斯坦市场和美国市场相比，竞争性就弱了许多。

而在国内只有一家生产商并不意味着市场没有竞争性，在呋喃唑酮案中，印度只有一家生产商，但是进口的存在却使市场竞争十分激烈，因而印度被选为中国的替代国。

第三国已对该产品征收反倾销税并不意味该国市场不存在竞争，从而排除其作为替代国的可能性。欧盟法院的理由是，征收反倾销税的目的不是保护该国产品不受外国产品的竞争，而是在国内生产商与外国生产商间重新建立公平正当的竞争。

在更新的一个案例－－胶合板案中，我们很不幸地发现欧盟委员会并没有遵守这一原则。欧盟委员会拟选用摩洛哥为替代国，中国出口商反对这一选择，主要理由是摩洛哥产品的价格结构与中国产品的价格结构不同，并且摩洛哥市场缺少内部竞争。欧盟的调查初步证明在摩洛哥只有一家生产商，并且进口关税相当高。欧盟委员会认为，摩洛哥国内有相当销售量，与中国销售到欧盟的出口量相比具有代表性，因此，只需因关税问题而对正常价值进行适当调整即可，中方的理由并不能妨碍摩洛哥成为替代国。欧盟也正在对土耳其公司提供的资料进行分析，如果在日后的调查中发现土耳其是更为合适的替代国，这些新的因素将被适当地考虑。这个例子恰恰说明欧盟委员会享有的不是自由裁量权，从一定意义上说，是任意处决权。

4.非市场经济国家和替代国的原材料、配件、能源的获得是否具有可比性。

在尼尔案中，原告认为替代国斯里兰卡生产商必须进口猪毛、做手柄用的木头和金属箍。而猪毛作为刷子的重要生产原料，全球85%的产量来自于中国。欧洲法院认为，欧盟行政机构在选择替代国时已形成以下先例，即必须考察出口国与替代国能否同样地获取原材料；其次，不能因为出口国是非市场经济国家就不考虑出口国因原材料价格低廉的优势。综合其他因素，欧盟理事会选择斯里兰卡作为替代国的决定被欧盟法院否决。

5.替代国生产商是否愿意与欧盟当局进行合作。

在相当多的案例中，欧盟委员会的调查结论总是中国企业建议的替代国没有一家生产商愿意与欧盟当局合作。而惟一愿意与欧盟当局合作的企业则是与欧盟产业有关联的美国公司。中国公司抗辩称欧盟公司与美国公司间的特殊关联关系将对欧盟的调查数据产生不正当的影响。而欧盟当局无一例外地认为，欧盟企业与替代国企业间的商业联系不会歪曲调查所需要的数据，美国是可以作为中国的替代国的。

事实上，合作与不合作可以由欧盟委员会人为地控制。在尼尔案中，欧盟委员会给另一第三国的企业写了一封信，但是要求他们在很短的时间内回信，这让第三国的企业在事实上根本无法回信。这种做法未能得到欧盟法院的认可。

二、被欧盟认为与选择替代国无关的因素

替代国的选择并不需要考虑出口国与替代国之间的经济发展水平是否相同，因此，尽管中国与美国经济发达程度不一，但这并不妨碍美国可以成为中国的替代国。

中国劳动力成本低也从未被欧盟委员会所考虑，而这事实上是中国企业的主要竞争优势所在。在最近的一个案子中，欧盟当局认为劳动力成本反映了国家经济发展状况，不能单独作为选择替代国的指标。在较早的中国磁盘案中，欧盟委员会认为不能因为劳动力成本在出口国与替代国不一样就对正常价值进行调整，因为中国的劳动力价格不是由市场来决定的。

在期中期末等复审中，可以选择新的替代国，比如，原先选择的替代国不再愿意进行合作。因此，在复审中，有变更替代国的可能性，中国企业可以对这一行业的全球生产状况进行较为全面的了解，以便于选择更合适的替代国，从而获得较低的正常价值。

三、对正常价值的调整

在替代国选定后，由于出口国与替代国之间某些经济指标的不同，应对正常价值进行合理的调整。

1.被调查产品物理性质的不同

在香豆素案中，中国生产的香豆素比美国生产的香豆素质量等级低，因而对基于替代国美国的香豆素的价格而计算出的正常价值作出了相应的调整。

2.生产工艺的不同

在重烧镁案中，与中国企业的生产过程相比，土耳其企业生产相同的产品需要增加两道额外的工序，这两道工序占总生产成本的25%，因而从正常价值中扣除。

3.原材料的不同

在帆布鞋案中，与替代国生产商不同的是，中国生产商使用了一种更为便宜的橡胶做鞋底，因而欧盟委员会对此做了调整。

但是，如果原材料与能源价格都不是由市场决定，出口国企业即使能获得更便宜的原材料与能源，这些因素也不能用来对正常价值进行调整。采用替代国的目的也正是用来消除这些非市场经济因素的影响。

在一次性打火机案中，中国企业申请对替代国的正常价值进行调整，理由主要是中国的原材料价格要比替代国低，欧盟委员会则认为中国生产打火机时原材料消耗更多，生产过程更长，这些因素与原材料价格低相互抵消了，因此没有对正常价值进行调整。

在钢铁管接头案中，两家泰国公司申请对进口关税进行减抵。欧盟当局调查证实，在生产钢管的原材料进口时要支付一定数额的关税，而当钢管出口到欧盟时，这部分关税就可以得到退还或免征；而当产品在泰国国内市场销售时，关税就加入到该产品的价格中去。因而，根据欧盟反倾销基本法第2款第10条B项规定，对产品的正常价值进行了调整。

四、对欧共体反倾销法修正案第905/98号法规的质疑

欧共体反倾销法修正案第905/98号法规引入了市场经济待遇这一重要概念，可是随之又产生另一很有意思的问题：为什么获得市场经济地位的中国企业产品的正常价值不能用来作为其他没有获得市场经济地位企业产品正常价值的类比基础呢？既然有替代国制度，为何不能有替代企业制度？

以下的案例也许会让欧盟委员会感到尴尬，让中国企业更加迷惑不解。2003年欧盟对产自于中国和印度尼西亚的环磺酸盐化钠进行反倾销调查，两家中国企业获得市场经济待遇，一家申请企业没有获得该待遇。印度尼西亚被选为替代国，因为根据欧共体反倾销法基本法的规定，在同一次调查中的其他市场经济国家应被选为替代国，而印度尼西亚被欧盟认为是市场经济国家。因此，在经过实地核查之后，合作的印度尼西亚生产商的平均国内价格被用来计算中国企业的产品的正常价值。

而印度尼西亚政府与企业都对这一决定很不满意，辩称没有获得市场经济待遇的中国企业与另一家不合作中国企业产品的正常价值不应选用印度尼西亚惟一一家合作企业的国内价格来计算，而应采用欧盟申诉企业提供的数据，并进一步辩称用合作的印度尼西亚企业的数据来计算不合作的中国企业的正常价值是一种歧视性做法。

而欧盟委员会却坚持选用印度尼西亚做替代国。我们不禁要问，为何在同一次调查中的获得市场经济待遇的中国企业的数据不能用来推算没有获得该待遇的中国企业的正常价值呢？难道在相同经济体制下运营的中国企业之间的相似性不比不同国家企业间的相似性大吗？

但事实上，若欧盟当局在这一点上进行让步，同意用获得市场经济地位的中国企业的正常价值来推算未获得市场经济地位企业的正常价值，就相当于全部被调查企业都获得了市场经济待遇，从而与美国反倾销法的市场导向性产业的做法相似。但欧盟市场经济待遇的标准相对企业来说比较容易满足，而美国的市场导向性产业的待遇还未曾给予过中国企业。

对于这一尴尬的悖论，欧盟当局采用了一种相当巧妙的托辞。首先承认了获得市场经济地位的企业的正常价值可以用来推算未获市场经济地位企业产品的正常价值，其次，将这一做法纳入到“候补办法”或“最后措施”，当其他方法都已穷尽后才能起动的方法。而在现实中，这一最后措施从未也永远不会被起动的。

欧盟当局的这一立场在常州海龙电子与浙江延空集团诉欧盟理事会一案中得到明确的表述。欧盟理事会认为欧盟机关只有无法采用替代国墨西哥的国内价格时才可以诉诸于这候补办法推算中国产品的正常价值。

欧盟法律在字面上并未排除这一候补办法的合法性，但是很含糊地承认只有当其他方法都穷尽或不合适时后才可以起用。

在欧盟一审法院甚至连这一做法的合法性都未提及，只是做了如下判决：有必要对替代国的数据进行调整，使其与中国倘若是市场经济的情况尽可能地相符，这并不能证明使用来自于替代国的数据是不可能的或不合适的。这就意味着替代国方式不是不合适的，“候补办法”或“最后措施”就没有起用的必要。

因此，虽然在理论上存在着采用获得市场经济待遇的中国企业价格作为推算未获得市场经济地位中国企业正常价值的可能性，但在实践中，这一方法是永远不会被欧盟当局所采用的。