一、WTO《补贴与反补贴协议》关于补贴种类之新发展

　　1979年《补贴与反补贴守则》实际上将补贴分为出口补贴、 生产补贴，将出口补贴列为法律禁止的对象。这个法律文件，与其说是采用了法律标准，还不如说是采用了政策或经济标准。WTO《补贴与反补贴协议》采用了全新的、法律色彩很浓的分法，将补贴分为禁止性补贴、 可申诉补贴与不可申诉补贴。对前者是无条件的禁止，故称为红灯补贴，对可申诉补贴则是有条件的禁止，故称为黄灯补贴。不可申诉补贴一般来说是允许的，故称为绿灯补贴。

　　二、补贴是否存在“特向性”—区分禁止性补贴、 可申诉补贴与不可申诉补贴的分水岭

　　WTO《补贴与反补贴协议》本身对禁止性补贴、 可申诉补贴与不可申诉补贴之区别没有一一列明，但根据WTO《补贴与反补贴协议》的条文，我们可以认为：禁止性补贴、 可申诉补贴与不可申诉补贴之区别体现如下：

（1）是否可采取法律赋予的救济（remedies）是禁止性补贴、可申诉补贴与不可申诉的补贴在表面上的区别。从《补贴与反补贴协议》的体系来看，禁止性补贴和可申诉补贴都是受到1994年《补贴与反补贴协议》谴责和法律限制的补贴，换言之，它们都是1994年《补贴与反补贴协议》给予法律救济的补贴，尽管救济的条件和程序各不不同。 但在另一方面，不可申诉的补贴并没有受到1994年《补贴与反补贴协议》的谴责和禁止，除非声称受到此种补贴的国家能证明损害是难于弥补的，否则法律原则上并没有规定可以援引的救济。

　　(2) 补贴是否存在“特向性”, 是禁止性补贴、 可申诉补贴与不可申诉补贴的本质区别。根据WTO《补贴与反补贴协议》，“特向性”是是禁止性补贴、 可申诉补贴的共同特性，而不可申诉补贴基本是那些不具“特向性”的补贴。禁止性补贴、 可申诉补贴之所以会受到《补贴与反补贴协议》的禁止，其根本原因在于它们都具有“特向性”，在另一方面，不可申诉补贴之所以没有受到《补贴与反补贴协议》的禁止，其最根本原因在于这些补贴不具有“特向性”，或具有的“特向性”不明显。

　　所谓的“特向性”，系指某部一项补贴是专门提供给某一个企业、产业或某一企业集团或某几个产业的财政性补贴，而不是那种所有的企业或行业利益均沾的财政性补贴。关于如何判定一项政府补贴是否具有“特向性”， WTO《补贴与反补贴协议》在其32个条文中用一个条文的篇幅作了专门规定。

　　根据1994《补贴与反补贴协议》第2条之规定，在判定一项政府补贴在提供补贴的国家是否具有"特向性"时，需要考虑下列原则：

　　1． 如果提供补贴的主管机关或主管机关赖以操作的立法明文规定只有某一些企业才能获得该种补贴，那么，此种补贴就具有“特向性”。

　　2．如果提供补贴的主管机关或主管机关赖以操作的立法就获得补贴的资格、补贴的数量确立了客观的标准和条件，那么，此种补贴就不存在“特向性”，但前提是获得补贴的资格须为自动的且法定的标准和条件得到严格遵守。要使上述补贴不被视为具有“特向性”，补贴国还须以法律、法规或其它官方文件的形式将上述客观的标准和条件作出明确规定。

　　3．如果根据上文第1点和第2点所确立的原则，一项补贴并不能被确定为具有表面上的“特向性”，但别国又有理由认为此项补贴事实上具有“特向性”，那么就必须考虑其他因素。这些其它因素包括：

　　（1）使用补贴项目的企业是否仅限于某一些特定的企业；

　　（2）在某一补贴项目的使用方面，某一些特定的企业是否占有压倒其它企业的优势；

　　（3）主管机关是否不合比例地将某一补贴项目中的巨大份额 授予某一些特定的企业；

　　（4）授予补贴的主管机关在决定是否给予补贴时是否有很大的自由裁量权力。

　　4.补贴国对其境内某一地区的特定企业的补贴应被确定为具有“特向　性”。

　　5．补贴国一切有权机关对普遍适用的税率的规定或变动不应视为具有“特向性”的补贴。

　　总之，补贴是否存在“特向性”—区分禁止性补贴、 可申诉补贴与不可申诉补贴的分水岭。

　　三、禁止性补贴与可申诉补贴之区别

　　根据1994年《补贴与反补贴协议》，禁止性补贴与可申诉补贴之区别在于：

　　（1）如果补贴提供国给予的补贴是禁止性补贴，即使没有给其它WTO的成员国造成损害，其它成员国也可以采取抵销补贴的措施；如果补贴提供国给予的补贴是可申诉的补贴，那么只有当补贴给其它WTO的成员国造成法定损害时，其它成员国才可以采取抵销补贴的措施。这里所谓的法定损害，系指：1）对国内产业的损害；或，2）1994年《关税及贸易总协定》下的利益的抵销或损伤（nullification or impairment）, 尤其是对由1994年《关税及贸易总协定》固定的关税减让所带来的利益的抵销或损伤；或，3）对其它国家利益的严重歧视；

　　（2）禁止性补贴主要是指出口补贴和进口替代补贴，而可申诉的补贴则主要是生产补贴和其他国内补贴。根据1994年《补贴与反补贴协议》第三条之规定，禁止性补贴主要包括：1）法律上或事实上的、只基于出口实绩或将出口实绩作为一个因素考虑给予的补贴；2）法律上或事实上的、只基于进口替代或将进口替代作为一个因素考虑给予的补贴。此外《补贴与反补贴协议》附件一所列的12种补贴也都是出口补贴和进口替代补贴，可见出口补贴和进口替代补贴为禁止性补贴。在另一方面，《补贴与反补贴协议》及其附件并没有列举可申诉的补贴的种类，也没有使用描述性的语言进行说明，所以我们只能根据逻辑学将其定义为除了出口补贴或进口替代补贴以外的其他具有"特向性"的国内补贴，这种补贴主要系指生产补贴。

　　（3）认定一种补贴是否属于禁止性补贴的标准具有严格的法定性，但可申诉的补贴的认定则具有较大的灵活性。由于1994年《补贴与反补贴协议》附件一对禁止性补贴作了详尽列举，故若成员国提供的补贴属于附件一所列的12种补贴，那么主管机关就没有不将其认定为禁止性补贴的自由裁权；但是在另一方面，由于《补贴与反补贴协议》及其附件并没有列举可申诉的补贴的种类，故只有当主管机关认定某一成员国给予的补贴具有上文所述的法定损害时，才能将其认定为可申诉的补贴，从而进一步决定是否发动磋商程序乃至采取抵销性管制措施。由于在认定某一成员国给予的补贴是否属于三种法定损害（对进口国国内产业重大损害、1994年GATT利益的抵销或损伤及对另一成员国利益的严重歧视）之一时，主管机关具有一定的自由裁量权，所以，可申诉的补贴的认定具有较大的灵活性。

四、关于可申诉补贴下损害之辨析

　　根据1994年反补贴协议，在将成员国的补贴界定为可申诉的补贴的损害，并采取抵销补贴的措施的前提是为：补贴给其它WTO的成员国造成了以下三种形态的损害。其中：1）对国内产业的损害； 或，2）1994年《关税及贸易总协定》下的利益的抵销或损伤, 尤其是对由1994年《关税及贸易总协定》固定的关税减让所带来的利益的抵销或损伤；或 3）对其它国家利益的严重歧视。

　　（一）、对国内产业的损害（injury to a domestic industry）

　　根据本人的理解，对国内产业的损害与反倾销法中的用语是相同的，换言之，除非另有规定，它又可以分为以下三种形式之损害：（1）对国内产业的重大损害（material injury to a domestic injury）；(2) 对国内产业的重大损害之威胁（threat of material injury to a domestic injury）；(3) 对国内产业之建立构成重大阻碍（material retardation to a domestic injury）。

　　根据1994年《补贴与反补贴协议》第十五条之内容，主管机关在确定WTO其它成员国之补贴是否构成对国内产业之损害时，主要依据以下三组指标或数据：
（1）受到他国补贴的进口产品的数量之大小。

　　如果受到他国补贴的进口产品的数量增长迅猛，则无论是受补贴的进口产品绝对数量的大幅增长，还是相对于进口国国内生产量或消费量的相对数量的大幅增长，均可以作为主管机关认定存在损害的一个重要的正面依据。反之，则反。

　　（2）受到他国补贴的进口产品对进口国国内市场相同或相似产品的价格之影响。

　　如果受到他国补贴的进口产品造成了进口国国内相似产品之大幅降价（significant price undercutting），或对进口国国内相似产品的价格构成了实质性的抑制（significant price depression），或对进口国国内相似产品价格本应上涨之趋势构成了实质性的阻碍(to prevent the price increase to a significant degree), 则在其它条件具备的情况下，主管机关可以认定补贴对国内产业构成损害。反之，则反。

　　（3）上述进口对进口国国内相同或相似产品生产者的影响。

　　在确定上述进口对进口国国内相同或相似产品生产者是否具有影响时，主管机关主要参考以下国内经济指标：国内相似产业是否的销售额、市场份额、利润、生产率、投资回报、生产能力利用等是否存在实际或潜在之下降；影响国内市场价格的诸多因素；上述受补贴之进口是否对现金流量、存货、就业水平、工资水平、增长幅度、筹资能力、投资水平产生存在实际或潜在的负面影响，等等。

　　（二）对GATT利益的"抵销或损伤"（nullification or impairment）可申诉的补贴的第二种损害形态就是抵销或损伤。什么样的损害才能构成对基于GATT的利益抵销或损伤呢？也许早期的"澳大利亚补贴案"能帮助我们理解这一问题。

　　在第二次世界大战期间，澳大利亚政府为平抑物价，对农用化肥采取了补贴制度。当时澳大利亚国内使用的化肥有两种：一是从智利进口的硝酸钠（俗称“智利硝”或“硝肥”），另一种是澳大利亚本国产的硫酸胺（俗称“胺肥”）。1947年进行关税减让谈判时，达成了给智利益硝以免除关税的约定税率，并且对两种化肥均给予财政补贴。后来，鉴于蔗农爱用胺肥等情况，澳大利亚于1949年取消了对智利硝的补贴，但仍保持对本国产胺肥的补贴，这实际上等于给胺肥价格上以25%的优惠。为此，智利政府在缔约方全体会议上提起诉讼，称澳大利亚政府的新补贴政策抵销或严重威胁了智利从约定的关税减让中应得的利益。处理此案件的GATT工作组根据当时《关税及贸易总协定》争端解决机制，于1952年提出的报告指出：澳大利亚政府打乱硝肥和胺肥竞争关系的行动，是智利政府在谈判智利硝肥关税减让时所未曾合理预见到的。工作组认为：智利政府在谈判关税减让时，有理由作如下设想：在取消对胺肥的补贴之前，不会取消对硝肥的补贴。因此，澳大利亚政府的上述新补贴政策抵销或损伤了智利政府依1947年《关税及贸易总协定》直接或间接享有的利益。此案的重要性，在于它确立了认定抵销或损伤的"合理预期"标准。。这一标准，后来在关贸总协定争端解决机制中得到了广泛的援引，成为总协定解决争端的专门术语。

　　据笔者分析：所谓“合理预期”标准，系指：如果GATT某一缔约方（以下简称“甲方”）依照各种客观情形，能够合理地预见到其它缔约方（以下简称"乙方"）理应采取或维持一定的政策、以维护该甲方在关税减让或其他多边贸易协定中获得的利益，那么，当乙方在贸易政策方面的作为或不作为造成了甲方的上述合理期待落空的后果时，就可以认定乙方的作为或不作为构成了对甲方在关贸总协定中获得的利益的“抵销或损伤”。就补贴而言：如果GATT缔约一方的补贴措施是缔约另一方在关税减让谈判时未曾合理预期到的，那么，该种补贴就可以被认定为是抵销或损伤了缔约一方在GATT下利益。

　　尽管上述例子是关于对一个缔约方根据1947年《关税及贸易总协定》固定的关税减让所带来的利益的抵销或损伤, 但这对我们更好地理解对一个缔约方在1994年《关税及贸易总协定》下的利益的抵销或损伤、尤其是对1994年《关税及贸易总协定》固定的关税减让所带来的利益的抵销或损伤，“抵销或损伤”的标准和含义，是很有帮助的。

　　（三）对其它国家利益的严重歧视（serious injury to interest of another member）

　　1994《补贴与反补贴协议》并没有给"对其它国家利益的严重歧视"下一个定义，但是该协议对于如何判断"对其它国家利益的严重歧视"作了专门规定。根据该协议第六条之规定，上述严重歧视的测试方法有两种，其中之一为“表面证据测试法”（prima facie approach），另一种为“后果测试法”。在“表面证据测试法”之下，只要补贴达到一定的数量，或属于某一种性质，即可认定“严重歧视”之存在，并不看补贴之后果。但是，如果受到调查的国家能证明此种补贴并没有造成法定的后果，则不能认定“严重歧视”之存在。而在“后果测试法”下，只有当补贴造成法定的后果时，才能认定“严重歧视”之存在。这些法定的后果包括：

　　（1）补贴阻碍了补贴国进口原产于另一成员国的相同或相似产品；

　　（2）补贴阻碍了第三国进口原产于另一成员国的相同或相似产品；

　　（3）补贴造成了另一成员国的相似产品在同一市场上之售价大幅降低（significant price undercutting），或对另一成员国的相似产品在同一市场上的售价构成了实质性的压制（significant price suppression），或对另一成员国相似产品在同一市场上的售价构成了实质性的抑制（significant price depression）, 或使另一成员国相似产品在同一市场上的销售量大幅减少。

　　（4）与补贴提供之前三年内的平均市场份额相比，补贴导致了补贴国给予补贴的特定的初级产品在世界市场所占的份额的提高，而且此种提高在补贴提供期内形成持续之趋势。

　　总之，只要补贴导致了以上三种损害形态之任何一种，那么，受到损害的WTO成员国将其认定为可申诉之补贴，援引法定的救济手段，即启动磋商、裁决、仲裁等程序，以便抵消此种可申诉补贴的负面影响和危害后果。