在中国反倾销制度中引入竞争政策因素的法律依据

　　笔者认为，在中国反倾销制度中、特别是在公共利益评估中引入竞争政策考量因素，是有其法律依据的。主要是：

　　1.《反倾销条例》规定的“公共利益”，应当做广义的理解《反倾销条例》虽未明确规定“公共利益”审查的具体范围，但是，从法律解释的角度来看，《反倾销条例》规定的“公共利益”，应当做广义的理解。

　　首先，法律解释的重要方法之一，是看其立法目的。《反倾销条例》规定的立法目的，也是“为了维护对外贸易秩序和公平竞争”。可见，维护公平竞争是反倾销条例的立法目的之一，因此，也应该是它维护公共利益的政策目标之一。

　　其次，反倾销立法是承认公平贸易和公平竞争之间的密切联系的。虽然反倾销旨在维护公平贸易，但事实上，公平贸易在某种意义上就是来自不同贸易体的企业之间的公平竞争，公平贸易和公平竞争两者之有着密切联系，这一点已经为多数WTO成员所认可。另一方面需要强调的是，反倾销条例所说的公平竞争，并非只要“公平”，而否定“竞争”，其落脚点仍然是竞争，只是对竞争施加了一定的限制。

　　2.反倾销措施和反垄断同为外贸法的重要组成部分，两者应当兼顾

　　外贸法规定，“在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。”表明，反倾销和反垄断同为外贸法的重要组成部分，外贸法实施主管部门应当兼顾这两个方面，才能够完整的、平衡的实施该法。

　　另一方面，虽然外贸法中的反垄断规定是针对对外贸易经营活动中的垄断行为，但是，反倾销措施的救济对象却不一定是“对外贸易经营者”，而更多的是进口被调查产品同类产品的国内产业及其所属企业，在考虑是否采取反倾销税时，同时考虑救济对象的竞争行为，以及外国出口商的竞争行为，是符合反倾销条例的立法本意的。如果再考虑部分国内产业经营者同时也是“对外贸易经营者”，以及在国际贸易深度日益加深的情况下，“对外贸易”和“国内贸易”之间的界限已经变得模糊的情况，“对外贸易经营活动”的范围如何，仍然是一个待决的问题。

　　3.竞争政策是政府公共政策的重要方面，公共利益考量应当兼顾这一重要的政策目标

　　随着我国市场经济的发展，竞争政策日益成为政府公共政策的重要方面。例如，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》(《十一五规划》)在确定“完善市场体系”的政策目标中，强调要“规范市场主体行为和市场竞争秩序”，等等。这表明，竞争政策已经成为政府公共政策的重要方面，因此，任何公共利益考量都不应当忽视这一重要的政策目标。

　　反倾销措施对进口国同类产品市场竞争格局的影响

　　再从经济实务角度来看，笔者认为，在执行反倾销措施的过程中，应当兼顾竞争法的政策目标，使反倾销措施不会使已经形成的市场竞争秩序和/或竞争格局出现实质性负面改变/转变。否则，一方面维护了与被调查贸易体(国)企业间的公平贸易，另一方面，却可能破坏了国内企业之间(和/或国内企业和未被调查国企业之间)的公平贸易/公平交易和公平竞争的条件和外部环境。实施反倾销措施，减少乃至杜绝进口来源，在一定条件下，至少可能产生两种直接后果：

　　1.减少进口来源，可能增强国内产业部分企业原有的市场支配地位，或者可能促使国内产业个别企业形成/占有市场支配地位

　　首先，在进口被调查产品全部或部分退市的情况下，如果没有其他进口来源，或者其他进口来源不足以弥补被调查产品退市所留下的市场空间，则国内产业部分企业的国内市场地位就会变化。这里，根据国内企业的原有地位的不同，又会出现两种可能，即，或者国内产业个别企业原有的市场支配地位得到进一步增强，或者可能促使国内产业个别企业占有市场支配地位。这两种情况，都构成市场竞争格局的实质性变化，因而，在决定采取反倾销措施时，应当予以考量。

　　其次，反倾销措施可能改变“对外贸易经营活动”的市场格局，或者不同对外贸易经营者之间的竞争格局/竞争关系。例如，如果一家国内产业生产商，同时，又是来源于被调查产品(非被调查国家)同类产品的进口商，或者，被调查产品的进口商集中于一家，则反倾销措施就可能加强这一家企业在被调查产品(非被调查国家)同类产品的进口贸易中的市场地位，特别是当其他(部分或全部)进口商的主要货源都是被调查国家时，更是如此。显然，这样的结果可能不利于“维护对外贸易秩序，保护对外贸易经营者的合法权益”。

　　可见，如果不能同时考虑多个政策目标，则片面实施某一法律规定的结果，可能会导致出现背离立法目的的结果。

　　2.减少进口来源，简化了国内市场的价格竞争格局，减少了对国内产业中的价格领导者的制约因素

　　一定形式和力度的反倾销措施的一个可能的直接结果是，国内被调查产品和/或其同类产品的货物来源减少，因而，进口商或国内下游用户所可以获得的直接出价(者)减少，其价格可选择范围缩小。换言之，减少进口来源，简化了国内市场的价格竞争格局，国内同类产品产业的经营者所面临的价格竞争程度降低，价格竞争对手可能减少。从而减少了国内产业中的价格领导者的制约因素，使得其实施价格联盟/协调价格行动或价格歧视等不正当价格行为的条件更加充分，也使得既有的价格联盟或价格歧视等不正当价格行为更加容易得以维持，这是市场竞争被消弱的另一种可能。如果外国出口商的倾销行为是为了应对国内产业的价格竞争，或者国内产业的价格领导企业首先发起了价格战(针对国内同行或者来自被调查贸易体的企业)，在这种情况下，对外国出口商采取反倾销措施、将他们逐出中国市场或削弱他们在中国市场的竞争地位，那么，反倾销措施对国内被调查产品和同类产品市场的价格竞争的影响有可能是负面的。

　　3.反倾销措施形式、幅度以及持续时间对竞争格局的不同影响

　　在反倾销措施的公共利益评估中考量该措施对市场竞争的影响，并非用竞争政策否定反倾销救济措施，而是对反倾销措施实施机关提出了更高的决策/操作质量标准，要求反倾销措施在提供必要的贸易救济的同时，把对同类产品国内市场的微观运行机制(产业组织)的负面影响降至最低。

　　在现阶段诸多中国制造业行业存在过度竞争，但是，也存在竞争不足或垄断的现象，这两种市场结构具有各种的问题。但是，不论是过度竞争，还是竞争不足或寡头垄断，企业之间都可能产生恶性价格竞争或价格联盟。在这样的条件下，外国出口商的倾销行为可能是适应我国国内市场的价格竞争的被动策略，但是，可能在客观上可以起到遏制单纯国内企业之间的恶性价格竞争或价格联盟的作用。反倾销措施不应当用来保护落后产能以及由此引发的不利于产业升级的价格竞争(恶性价格竞争可能淘汰优质产能，即所谓市场“逆向选择”或“逆向淘汰”)。

　　我国反倾销措施的竞争政策考量的操作要点初探

　　讨论了法律依据和经济影响之后，另一个需要解决的问题是，是否能够在不过多增加行政成本的情况下，有效地实施这一政策措施/行政程序。笔者认为，这一条件是基本满足的。下面我们试列出初步试行操作的几个主要方面，供有关部门研究、参考。

　　1.相关市场与被调查产品和同类产品

　　相关市场的存在是反垄断审查的实质要件之一。众所周知，反倾销调查、特别是产业损害调查的一项重要内容是，调查国内产业生产的产品是否被调查产品的同类产品，后者的定义“是指与倾销进口产品相同的产品；没有相同产品的，以与倾销进口产品的特性最相似的产品为同类产品。”当然，这个“被调查产品”及其同类产品并不一定构成竞争法意义上的“相关市场”，反倾销调查并不要求被调查产品的同类产品是一个相对独立的市场，以至别的市场的竞争者的产品与其之间没有实质的替代性。反倾销调查要求的是一个或一组产品(aproduct或products)。但是，应当看到，在实际的反倾销调查中，许多情况下，这一条件是满足的。另一方面，相关市场的情况也可以通过适当补充调查而获得较为充分的证据资料，使决策机关可以作出符合实事的客观结论。

　　2.市场份额和市场支配地位的确认

　　市场结构范畴是竞争法的一个重要范畴，是竞争法实施过程中构成非法行为的若干重要实体条件之一。例如，在欧盟竞争法中，判断一个行为是否构成滥用支配地位，一个重要条件是审查被告企业是否具有支配地位，而这个条件的审查主要是以市场份额的审查为重点，同时考虑行业进入壁垒等因素。

　　在反倾销调查中考察被调查产品和其由进口国国内产业生产的同类产品之间的市场份额，是有关法律规定必须进行的一项调查内容。这方面的调查结果可以用来进一步分析国内产业的市场势力(marketpower)或其市场地位，以便深入分析反倾销措施对国内企业行为的影响。另一方面，产业损害调查中获得的国内产业生产成本、投融资能力、工艺技术状况等情况，也还可以用来分析同类产品行业的进入壁垒。

　　3.价格分析、价格行为的时间序列和善意价格竞争抗辩

　　另一个重要方面是，考虑/审查调查期内(必要时，审查调查期以前2~3年)被调查国出口商和我国同类产品生产企业在国内同类产品正常贸易渠道中的价格竞争关系，特别是看价格领导者和跟随者的价格竞争关系。这种关系在调查期内的实际状况可以通过分析国内产业生产商和被调查国家的出口商的定价行为或价格序列得到。

　　具体而言，可以借鉴有关国家调查和处理价格歧视行为的方法，在决定是否对倾销厂商征收反倾销税时，允许出口商提出善意价格竞争(meeting competition in good faith)抗辩。换言之，如果出口商可以向调查机关或征税决策机关表明，其在反倾销调查期内的特定价格行为是出于应对中国同类产品正常贸易过程中的价格竞争，或者是为了参与中国市场的价格竞争，则可以考虑免征或减征反倾销税。

　　4.国内产业竞争状况和外国出口商的竞争

　　我国反倾销(产业损害)调查中的另一个关注点是国内产业竞争状况，以及进口被调查产品之间的竞争状况，这些方面的调查结果可以作为进一步分析的基础，进一步分析被调查贸易体的出口商与我国国内产业的竞争关系，及其对我国国内产业竞争状况的影响。

　　公共利益审查中市场竞争评估和其他评估的关系

　　对于调查表明已经造成损害的进口倾销行为，如何采取措施制裁，是一个复杂的多目标决策问题。公共利益考量是这一决策的重要组成部分。当然，竞争政策考量不是公共利益考量中需要考量的唯一因素。其他可以和竞争政策考量相对应的政策考量因素还有税收、贸易平衡、产业发展和就业等，相比之下，竞争政策的考量有着不可替代和基础性的长期作用。

　　1.税收考虑：国内产业受损害，导致部分税源流失、枯竭；部分税收收入(例如企业所得税)转移至出口国。但是，反倾销税收给国内产业的保护的长期效果，是需要谨慎对待的，特别是其对市场竞争机制的影响。如一个行业已经处于过度竞争状态，则再附加高度保护，可能会被市场解读为鼓励继续扩大产能和加入竞争。

　　2.贸易平衡考虑：倾销企业所在国将因为倾销行为而获得更多的国际市场份额，更多的贸易收入，更多的国内就业机会等。如果对其征收反倾销税，则在短期内可能可以把这一部分就业机会和销售收入(减少进口)留在中国。但是，由于反倾销措施属于中期或长期(如果延期)措施，它的利弊考量不应当仅限于短期。

　　3.产业发展和就业考虑：一种可能的观点是，发达国家企业价格竞争力更强，会损害发展中国家产业利益，从而阻碍或减缓产业发展。这种观点不无道理。但是，现阶段的部分中国制造业的物质基础已经相当雄厚，竞争政策考量因素应当提到日程上来了，否则，难以实现和发达国家的产业在更高的水平上竞争的中长期发展目标。

　　4.对等待遇考虑：对等待遇可能是另一个可以归属于公共利益的因素，但是，第一，对于所有公共利益考量因素都有此问题；第二，我国政府并非所有的政策考量都根据国际对等原则做出，如果判断单边行动利大于弊，在一定情况下，可以采取之。

　　总之，中国产业发展已经到了这样一个阶段，竞争政策应该作为一项有效、长效、基础性的产业政策，强化其落实。