WTO《反倾销协定》“不归因”问题研究

三．“不归因”要求的关键－－其他已知因素造成的损害没有归咎于倾销进口产品

就因果关系认定的程序，从性质上讲，第二步和第三步是一个整体，不可分割。从逻辑上讲，不得将其他已知因素造成的损害归咎于倾销进口产品，必然要求评估其他已知因素造成的损害，并将该损害分离于倾销进口产品造成的损害。或者说，为了实现正确作出终裁，准确征收反倾销税，有效抵消倾销正在造成的损害的目的，必然要求识别和分离倾销进口产品和其他因素的不同损害效果。“不归因”要求的难点、乃至整个因果关系认定的真正难点都在于“识别和分离倾销进口产品和其他因素的不同损害效果”。

（一）第3.5条是否要求识别和分离倾销进口产品和其他因素的不同损害效果

从总体上讲，第3.5条规定的是一个宽松的因果关系标准，它甚至没有规定如何确保其他因素造成的损害没有错误地归咎于倾销进口产品。问题也有此产生：第3.5条是否要求识别和分离倾销进口产品和其他因素的不同损害效果？在美国热轧钢案中，专家组和上诉机构基于对第3.5条不同的解释，给出了截然相反的答案。本案中，日本提请美国国际贸易委员会（ITC）考虑四个其他因素，即：小工厂生产能力的增加、1998年通用汽车罢工的影响、美国管道业对热轧钢需求的下降以及非倾销进口产品的影响。专家组首先解释第3.5条为：当局审查并确定这些因素，没有切断看上去存在于倾销产品和实质损害之间的因果关系。专家组基于这项解释，认为当局没有必要在发现存在的整体损害中减除其他因素造成的损害，而去揭示仅仅是倾销产品造成的实质损害。专家组经审查认定ITC充分考虑了日本提出的这些其他因素，已经证明倾销进口产品和国内产业实质损害之间存在因果关系，ITC做法符合第3.5条要求。

日本就专家组的上述认定提起上诉。上诉机构认为，没有对不同损害进行识别和分离，调查当局就没有合理依据来确定倾销进口产品确实正在引起损害，并根据《反倾销协定》征收反倾销税。上诉机构强调，这确实是第3.5条的要求，目的在于确保当局对于倾销进口产品的损害效果的评估并非基于假设而作出，并且该损害效果与其他因素所造成的影响得以相互区别。上诉机构也承认，对国内产业造成损害的各种因素之间可能相互发生作用，因此实践中识别和分离不同因素的损害效果是困难的，但即使困难也得识别和分离，这是“不归因”条文的要求。

在欧共体管道配件案中，专家组和上诉机构都提及美国热轧钢案的裁决，并强调“第3.5条要求调查当局在因果关系认定中不得将其他因素造成的损害归咎于倾销进口产品，从而确保倾销产品确实正在损害国内产业”，为此，“当局应当识别和分离倾销产品和其他因素的损害效果”。这就肯定了美国热轧钢案上诉机构的相关观点。

（二） 如何识别和分离不同的损害效果

根据美国热轧钢案上诉机构的观点，在识别和分离不同损害效果的过程中，调查当局应采用何种具体的方法，对此《反倾销协定》没有规定。欧共体管道配件案的专家组和上诉机构也持类似观点，认为“成员方可以采用任何适当的因果关系分析方法，只要该方法能适当地识别和分离倾销产品与其他已知因素的损害效果并满足第3条要求”在该案中，巴西指控欧共体虽然考虑了其他因素的“单个”损害效果，却没有考察它们的“累积”影响，因此违反第3.5条。专家组和上诉机构一致认为，第3.5条没有就如何评估其他因素的影响提出具体要求，因此欧共体没有义务对其他因素的“累积”损害效果作出评估，尽管“从理论上讲，在特定情形下，多个其他因素累计起来可能构成对国内产业的根本损害从而割断倾销产品与损害之间的因果关系”。WTO争端解决机构对第3.5条“不归因”要求的解释是合理的，这是从条文的正常意义上理解“不得将其他因素造成的损害归咎于倾销进口产品”的结果，也是符合逻辑的推理结论。

但是，有学者认为，对条文的如此解释歪曲了立法本意（这是乌拉圭回合各方达成妥协故意制定的模糊条款），使得条文过于明确，减少各缔约方在协定中故意预留的自由裁量权，是“法官造法”的重要表现。笔者认为，要求当局识别和分离不同因素的损害效果，意义重大，其一、有利于准确实施反倾销税、有效消除倾销造成的产业损害；其二、可以增大当局调查难度，使其在发起调查时慎重考虑，从而抑制滥用反倾销措施，一定程度上促进自由贸易，符合WTO自由贸易、提高各国居民生活水平的目的。事实上，在如何识别和分离不同因素的损害效果的问题上，当局还是有很大自由裁量权的。

我国商务部在反倾销调查中没有识别和分离不同因素造成的损害效果。例如，在“对原产于韩国、日本、美国和芬兰的进口铜版纸反倾销”案中，部分利害关系方在初裁后曾提出国内产业损害非由倾销进口产品所为，而是由于其自身过度扩大生产规模、增加生产能力造成的。商务部的调查结论是，在调查期内，国内产业同类产品生产能力迅速扩大、产量明显增加，国内企业间压价竞争，使得国内铜版纸价格走低，产业利润率降低，经营状况发生变化。但是商务部在终裁中依然认为：“这一情况的存在并不表明被调查产品的低价进口没有对国内产业造成实质损害”。笔者认为，既然承认其他因素是造成国内产业损害的因素之一，就应当依据《反倾销协定》将该其他因素的损害效果从整体损害效果中识别和分离出来，而仅就倾销进口产品造成的损害（或依据倾销幅度）征收反倾销税。商务部在终裁中的认定似乎显得过于简单。其实，尽管识别和分离工作尽管有难度，但我们在程序上仍可有所作为。我们承担的法律义务仅仅是在裁定中反映出该识别和分离，而如何识别和分离则由商务部酌情处理。

（三）“不归因”要求是否预示肯尼迪回合反倾销守则“主要原因”标准的“部分回归”

“不归因”要求与倾销、损害之间因果关系标准密切相关。关于倾销与损害之间因果关系标准，在国际上存在两种主张，分别为“主要原因”标准和“原因之一”标准。“主要原因”标准要求倾销必须是导致损害的“主要原因”或“根本原因”，倾销与损害之间的因果关系方可成立，进口国才能对倾销进口产品采取反倾销措施；而“原因之一”标准是指，只要倾销是导致损害的原因之一，倾销与损害之间的因果关系即可成立，进口国就可对倾销产品采取反倾销措施。

从国际反倾销法发展历史看，1967年肯尼迪回合达成的反倾销守则第3条（a）款规定：“当局应证实倾销是实质性损害的根本原因；在作出裁定时，调查当局应同时衡量倾销产品的损害效果与其他可能对国内产业造成消极影响的任何因素”。由此确立“主要原因”标准。由于美国强烈反对，认为依据“主要原因”标准确立因果关系的条件过于苛刻，该标准自1979年东京回合起被修改，改为现在WTO《反倾销协定》规定的“原因之一”标准，并规定“其他因素造成的损害不得归咎于倾销进口产品”，即提出“不归因”要求。

有学者据此认为，“不归因”要求是伴随“主要原因”标准在法律条文中消失而出现的，是各方妥协的一个结果。“主要原因”是相对于“次要原因”而言的，因此“主要原因”标准本身即涉及调查当局对产业受损的不同原因的甄别、分析，并从中识别、分离出“主要原因”和“次要原因”。而这恰是“不归因”要求的内容。因此《反倾销协定》表面上看采用“原因之一”标准，但实际上蕴含着“主要原因”标准的要求。“从某种意义上讲，这是向1967年反倾销守则‘主要原因’标准的‘部分回归’。”该学者进一步解释，依“原因之一”标准，当局无须考量倾销产品本身造成多大程度的损害，例如倾销产品使得国内同类产品的生产商的销售量减少多少百分比，只要与其他因素一起构成了损害（这已经满足了“原因之一”标准），那么当局就可以作出肯定性因果关系裁定，根本无须识别和分离倾销产品与其他因素的损害作用。

笔者认为以上分析逻辑有问题，因此结论也值得商榷。 笔者承认“不归因”确实在客观上要求识别和分离各种因素造成的不同损害，这与“主要原因”标准的要求没有二致，但识别和分离的目的不是认定倾销进口产品是否构成损害发生的“主要原因”或“根本原因”。识别和分离的目的是认定倾销是否造成损害、倾销造成多大的损害，进而采取有效的反倾销措施（例如征收相应额度的反倾销税），以抵消损害。简单地讲，为了确定是否征税，以及征多少税合适，才需要识别和分离其他因素造成的损害。“主要原因”和“次要原因”的区分只是识别和分离的客观结果。所以，“不归因”要求与“主要原因”标准没有必然联系。

在多哈回合谈判中，中国曾主张回复“主要原因”标准，并建议《反倾销协定》明确要求调查当局在全部损害中识别和分离出其他因素造成的损害，并对识别和分离的具体方法作出规定。该主张得到巴西、日本、墨西哥、瑞士、印度等国的响应。但是欧共体、澳大利亚等国表示质疑，认为如何对其他因素进行定量和定性分析、如何认定“主要原因”都是艰难的问题，国内产业损害分析十分复杂，涉及很多经济因素和指标以及复杂的数学运算和分析。因为目前的反倾销调查程序已经呈现出时间冗长、工作繁重、成本高昂的特点，如果再向调查当局提出更高要求，是否可行是个大问号。笔者认为，根据本文前面分析，该主张若能得以实践，有利于促使当局慎重启动反倾销调查程序；即使当局在决定启动反倾销调查时也可有效避免将其他因素造成的损害归咎于倾销进口产品，从而最终符合WTO自由贸易的理念，有利于提高各国人民生活水平。综上，中国的主张无论能否在多哈回合得以实现，都应当成为WTO成员努力的方向

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